Panorama de Negócios
COLUNA DO CEO DO GRUPO BAHIA ASSOCIADOS JORGE BAHIA
A legislação do ICMS, tendo como base o Convênio ICMS 66/88, que por sua vez teve suporte no parágrafo 8º do artigo 34 das Disposições Constitucionais Transitórias e também no inciso VIII do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição, trouxe, no final de 1988, um novo fato gerador ao ICMS. Esse novo evento tinha relação com a entrada no estabelecimento do contribuinte do imposto (ICMS) de mercadoria oriunda de outro Estado e destinada a consumo ou ativo fixo nesse estabelecimento destinatário.
Dessa forma, o imposto que, via de regra, tinha aplicação às saídas de mercadorias e as entradas de importação, via-se sobre uma nova situação de incidência, a entrada para uso e consumo com origem em outro Estado. A situação foi mencionada na Lei Complementar nº 87/96 no parágrafo 1º do artigo 6º, com recepção pelas Leis Estaduais que tratam do ICMS nos seus respectivos locais. Como exemplo, em São Paulo o inciso VI do artigo 2º da Lei 6374/89, no Rio de Janeiro, o inciso VI do artigo 3º da Lei 2657/96, em Minas Gerais o inciso II do artigo 6º da Lei 6763/75, no Rio Grande do Sul o inciso XIV do artigo 4º da Lei 8820/89, no Paraná o inciso XIV do artigo 5º da Lei 11580/96, na Bahia o inciso XV do artigo 4º da Lei nº 7014/96.
Os Estados buscando amoldar esse suporte legal, saíram à caça de propensos contribuintes, ou seja, ter contribuintes adquirindo itens de uso e consumo, ou de ativo imobilizado de outros Estados era indicador de arrecadação através do chamado diferencial de alíquota do ICMS. Esse diferencial identificava-se pela diferença entre o ICMS interno para aquele item no Estado de destino e o ICMS interestadual destacado na NF que acompanhou a circulação do mesmo.
Um dos setores focados na época para esse enquadramento contributivo foi o da construção civil, ou seja, tratar as empresas construtoras como contribuintes do ICMS e exigir delas, nas operações de aquisições interestaduais, o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS foi um dos focos de exigência para essa nova situação. Essas empresas buscaram judicialmente fazer valer a sua interpretação quanto a legislação relacionada a aspectos fiscais tributários que regem as suas operações de forma a prevalecer o direito sobre as mesmas as dispensando do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS. Uma das manifestações sobre o tema está a sumula 432 do STJ – Superior Tribunal de Justiça – que diz as compras realizadas por essas empresas para uso em suas obras, as colocarem (as empresas) na figura de não contribuintes do ICMS, pois a atividade desenvolvida pelas mesmas é caracterizada como fato gerado do ISS – Imposto sobre Serviços. Além do mais, na época, nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte, o ICMS aplicado era o interno do Estado de origem (alínea “b” inciso VII parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição), ou seja, impossibilidade legal e prática de se calcular o diferencial do ICMS.
Em abril de 2011 o Protocolo ICMS 21/11 assinado por alguns Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro colocou mais um pouco de lenha nessa fogueira, exigindo ICMS nas compras interestaduais realizadas por consumidor final não contribuinte do ICMS, nas aquisições não presenciais realizadas pela internet, ou seja, nas operações via e-commerce. A sobreposição de alíquotas do ICMS com a exigência do Protocolo poderia chegar a 28%, ou seja, em venda de São Paulo para consumidores residentes nos Estados signatários do Protocolo teria a alíquota de 18% (alíquota interna São Paulo operação com não contribuinte consumidor final), mais 10% (considerando alíquota do ICMS lá no destino para o produto de 17% e suposta alíquota de operação interestadual como se o destinatário contribuinte fosse de 7%). Esse Protocolo ICMS foi considerado inconstitucional.
Os Estados mentores da ideia não desistiram da mesma e, ainda com foco nas operações interestaduais de e-commerce com destino a consumidores finais não contribuintes do ICMS, tivemos a Emenda Constitucional 87/15, agora sim de forma a atender os preceitos legais aplicáveis a situação, que determinou nas operações interestaduais com destino a essa modalidade de comprador, ser o imposto (ICMS) cobrado pela alíquota interestadual, não mais a alíquota interna do Estado do remetente, tendo o Estado de destino direito a esse diferencial de alíquota, entre a sua alíquota interna para aquele produto e alíquota interestadual aplicada a operação. O Convênio ICMS 93/15 também tratou desse assunto de maneira mais operativa inclusive sobre a forma de calcular o ICMS da operação com base nesse imposto lá no Estado de destino, e percentuais de rateio aplicados ao diferencial para os Estados de origem e de destino, rateio que se aplica somente até 2018, ficando a partir do exercício seguinte, todo o diferencial para o Estado de destino. Assim temos hoje, dois diferenciais de alíquota do ICMS a considerar, o primeiro aplicado nas aquisições interestaduais de itens destinados a uso e consumo por contribuintes do ICMS. O segundo aplicado nas aquisições interestaduais de itens destinados a uso e consumo por não contribuintes do ICMS.
Nesse cenário retomamos a questão das aquisições realizadas pelas construtoras. Os Estados que tinham suas obras e questionavam serem as mesmas contribuintes para exigirem o diferencial de alíquota, hoje, podem usufruir do outro diferencial, o mais recente, aplicado aos fornecimentos de itens de uso e consumo para não contribuintes. O cuidado na análise de situações envolvendo empresas com essas características é que tínhamos no passado, o que podemos chamar de premissa indicativa de análise quanto a ter o estabelecimento inscrição estadual era ele considerado contribuinte do ICMS. Atualmente o estabelecimento pode até ter inscrição estadual e não ser contribuinte, assim a composição de preço de fornecimento e mesmo os controles de recolhimento de diferencial devem atentar para essa questão, o fato de ter inscrição estadual não é indicativo de que o destinatário é contribuinte do ICMS, ter essa inscrição pode ser uma exigência do Fisco da localidade para fins de controle de obrigação acessória ou mesmo de controle de movimentação de mercadorias sem qualquer finalidade de mercancia, mantendo-se a empresa como não contribuinte do ICMS. Importante é analisar as operações realizadas pela empresa para poder enquadrar, ou não, a mesma como contribuinte do ICMS e ser crítico na análise dos seus dados fisco cadastrais e societários.
Jorge Bahia, consultor e sócio proprietário do Grupo Bahia Associados – bacharel em administração de empresas, contador, consultor de empresas, palestrante, professor em cursos profissionalizantes com experiência profissional de mais de 20 anos em empresas multinacionais atuando na área fiscal, tributária, contábil e controladoria.
